Η αντικειμενική υπόσταση (actus reus) της κατοχής συνίσταται είτε σε άμεση φυσική φύλαξη (physical custody) του αντικειμένου, είτε, όπως προνοείται από άρθρο του Νόμου , σε έλεγχό του, έστω κι αν αυτό βρίσκεται υπό τη φύλαξη άλλου. Η κατοχή όμως, είτε υπό τη στενή έννοια, είτε υπό την έννοια του ελέγχου, θα πρέπει να συνοδεύεται με ταυτόχρονη γνώση (mens rea) της φύσεως του αντικειμένου που αποτελεί το αντικείμενο της κατοχής.
Στην Αγγλία είχε, υπό το φως των προνοιών του Νόμου που ίσχυε τότε , διατυπωθεί η θέση ότι το αδίκημα της κατοχής ήταν αδίκημα αυστηρής ευθύνης . Σε μεταγενέστερη υπόθεση , αν και δεν αμφισβητήθηκε ευθέως η φύση του αδικήματος ως αδικήματος αυστηρής ευθύνης, παρά ταύτα δεν υποστηρίχθηκε η εν λόγω άκαμπτη θέση, εφόσον μέσα από αποφάσεις έγινε προσπάθεια να καταδειχθεί ότι συνειδητή κατοχή του αντικειμένου δεν τεκμηριώνει αναντίλεκτα γνώση του περιεχομένου του. Εν πάση περιπτώσει, με το μεταγενέστερο, αντίστοιχο Αγγλικό Νόμο του 1971 εισήχθησαν οι πρόνοιες του άρθρου 28 σε μια προσπάθεια να απαμβλυνθεί η αυστηρότητα του προϊσχύσαντος Νόμου. Το άρθρο 28 είναι ταυτόσημο με τις πρόνοιες του άρθρου 32 του δικού μας Νόμου, το οποίο και λέγει: «32. –
(1) Το παρόν άρθρον εφαρμόζεται εις αδικήματα βάσει των ακολούθων διατάξεων του παρόντος Νόμου, ήτοι των άρθρων 5 (2) και (3), 6 (2) και (3), 7 (2) και 10. (2) Υπό την επιφύλαξιν του εδαφίου (3) κατωτέρω εν τη εκδικάσει οιουδήποτε αδικήματος εις το οποίον το παρόν άρθρον εφαρμόζεται, αποτελεί υπεράσπισιν διά τον κατηγορούμενον η απόδειξις ότι δεν είχε γνώσιν ή υποψίαν ούτε λόγον να υποψιασθή την ύπαρξιν οιουδήποτε γεγονότος προβαλλομένου υπό της κατηγορίας όπερ η κατηγορία δέον να αποδείξη ίνα καταδικασθή ούτος διά το εν τω κατηγορητηρίω αδίκημα. (3) Εν τη εκδικάσει οιουδήποτε αδικήματος διά το οποίον το παρόν άρθρον εφαρμόζεται, ίνα καταδικασθή ο κατηγορούμενος δέον όπως ή κατηγορία αποδείξη ότι ουσία τις ή προϊόν τι σχετιζόμενον με το προσαπτόμενον αδίκημα ήτο το ελεγχόμενον φάρμακον όπερ η κατηγορία ισχυρίζεται και αποδεικνύεται ότι η εν λόγω ουσία ή προϊόν ήτο τω όντι το εν λόγω ελεγχόμενον φάρμακον-
(α) ο κατηγορούμενος δεν απαλλάσσεται του αδικήματος λόγω μόνον ότι ούτος αποδεικνύει ότι δεν εγνώριζεν ή υποπτεύετο ούτε είχε λόγον να υποπτευθή ότι η εν λόγω ουσία ή το εν λόγω προϊόν ήτο το ειδικώς αναφερόμενον φάρμακον περί ου ο ισχυρισμός αλλά ούτος
(β) απαλλάσσεται του αδικήματος –
(i) εάν αποδείξη ότι δεν είχε γνώσιν ή υποψίαν ή λόγον να υποπτεύηται ότι η εν λόγω ουσία ή το εν λόγω προϊόν ήτο ελεγχόμενον φάρμακον ή
(ii) εάν αποδείξη ότι επίστευε, ότι η εν λόγω ουσία ή το εν λόγω προϊόν ήτο ελεγχόμενον φάρμακον, ή ελεγχόμενον φάρμακον τοιαύτης περιγραφής, ώστε, εάν τούτο ήτο πράγματι το εν λόγω ελεγχόμενον φάρμακον ή ελεγχόμενον φάρμακον τοιαύτης περιγραφής, ούτος δεν θα διέπραττε κατά τον ουσιώδη χρόνον αδίκημα εις το οποίον το παρόν άρθρον εφαρμόζεται.
(4) Ουδέν των εν τω παρόντι άρθρω διαλαμβανομένων θέλει επηρεάσει δυσμενώς οιανδήποτε υπεράσπισιν ην δύναται να προβάλη πρόσωπον τι κατηγορούμενον δι΄ αδίκημα εις το οποίον το παρόν άρθρον εφαρμόζεται.»
Καθοδηγητική για το πώς εφαρμόζονται οι σχετικές νομοθετικές πρόνοιες είναι η υπόθεση R v. MacNamara (1988) 87 Cr. App. R. 246, CA. . Η κατηγορούσα αρχή έχει το βάρος να αποδείξει ότι ο κατηγορούμενος είχε υπό την κατοχή ή τον έλεγχό του, εν γνώσει του, ένα δέμα, το οποίο περιείχε κάτι. Αυτό στοιχειοθετεί την απαραίτητη κατοχή. Περαιτέρω, η κατηγορούσα αρχή έχει το βάρος να αποδείξει ότι το δέμα περιείχε το επίδικο ναρκωτικό. Αν αυτά αποδειχθούν, τότε εναποτίθεται το βάρος στους ώμους του κατηγορούμενου «να αποδείξει» ότι η υπόθεση εμπίπτει στα πλαίσια του Άρθρου 32 του Νόμου. Για τον τρόπο που λειτουργεί το Άρθρο 32 επαναλαμβάνουμε τα όσα έχουν καταγραφεί σε υπόθεση άλλη : «Όταν βέβαια το άρθρο 32 αναφέρεται σε βάρος του κατηγορούμενου «να αποδείξει» δεν μπορεί να εννοείται ότι εναποτίθεται στους ώμους του κατηγορούμενου οποιοδήποτε βάρος ν΄ αποδείξει τους ισχυρισμούς του. Το ζήτημα εξηγείται στην υπόθεση Salabiaku v. France (1991) 13 EHRR 379 όπου το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων έκρινε ότι είναι θεμιτή η μετάθεση του αποδεικτικού βάρους υπό την προϋπόθεση ότι οποιαδήποτε πραγματικά ή νομικά τεκμήρια περιορίζονται σε εύλογα πλαίσια. Ως εκ τούτου, στις περιπτώσεις που θεσπίζονται τεκμήρια από τη νομοθεσία η οποία αποσκοπεί στην καταπολέμηση των ναρκωτικών, θα πρέπει να εξισορροπούνται, αφενός τα δικαιώματα του κατηγορούμενου και αφετέρου η ανάγκη για προστασία της κοινωνίας από τη μάστιγα των ναρκωτικών ώστε να αποφεύγεται αθέμιτη δυσαναλογία. Το κριτήριο δε, της αναλογικότητας δεν ικανοποιείται όταν η πρόνοια που εισάγει το τεκμήριο ερμηνεύεται με τέτοιο τρόπο ώστε να εναποτίθεται στους ώμους του κατηγορούμενου το βάρος να αποδείξει τους ισχυρισμούς του προς ανατροπή του τεκμηρίου (legal burden of proof). Αντίθετα, όταν η σχετική πρόνοια έχει την έννοια ή ερμηνεύεται, όπως και πρέπει να ερμηνεύεται, ότι ο κατηγορούμενος δεν έχει το βάρος να αποδείξει οτιδήποτε, αλλά μόνο να προκαλέσει εύλογες αμφιβολίες (evidential burden of proof), τότε δεν παραβιάζεται το τεκμήριο αθωότητας, το οποίο διασφαλίζεται από το άρθρο 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων .
Τα ίδια έχουν εξηγηθεί μέσα από την κυπριακή νομολογία.
Στην υπόθεση Μαυρίκιου v. Αστυνομίας (2007) 2 Α.Α.Δ. 359, εξετάστηκε το τεκμήριο που θέτει το άρθρο 30 Α του Νόμου, δυνάμει του οποίου, ανάλογα με την ποσότητα ελεγχομένου φαρμάκου που κατέχεται, τεκμαίρεται ο σκοπός προμήθειας σε τρίτο πρόσωπο «εκτός αν (ο κατηγορούμενος) ικανοποιήσει το δικαστήριο για το αντίθετο». Υποδείχθηκε, με αναφορά στην υπόθεση Σκούλλου v. Δημοκρατίας (2000) 2 Α.Α.Δ. 87, ότι η δημιουργία μαχητού τεκμηρίου δεν μεταθέτει το νομικό βάρος απόδειξης στον κατηγορούμενο το οποίο παραμένει στους ώμους της κατηγορούσας αρχής καθ΄ όλη τη διάρκεια της δίκης, αλλά θέτει στον κατηγορούμενο το βάρος να δημιουργήσει λογική αμφιβολία. Όπως είχε εξηγήσει ο Πογιατζής Δ. στην Ιακώβου v. Δημοκρατίας (1991) 2 Α.Α.Δ. 211, σε τέτοιες περιπτώσεις ο κατηγορούμενος δεν υποχρεούται να αποδείξει ότι οι ισχυρισμοί του είναι αληθείς ή βάσιμοι, αλλά αρκεί η δημιουργία λογικής αμφιβολίας. Διαφορετική ερμηνευτική προσέγγιση θα παραβίαζε, εξηγεί περαιτέρω, το τεκμήριο αθωότητας που κατοχυρώνεται με το άρθρο 12.4 του Συντάγματος .
Συνεπώς δεν είναι αναγκαίο για τον κατηγορούμενο να προσαγάγει μαρτυρία προκειμένου να δημιουργηθεί λογική αμφιβολία. Η μαρτυρία μπορεί να προέρχεται είτε από τον κατηγορούμενο, είτε από την κατηγορούσα αρχή .
ΘΕΟΧΑΡΙΔΟΥ Κ. ΚΑΛΥΨΩ
ΔΙΚΗΓΟΡΟΣ – ΝΟΜΙΚΗ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ